《广告法》第五十八条规定了广告主、广告经营者和广告发布者违反本法规定时可能遭受的处罚，其中第十一种情形“违反本法第三十八条第三款规定，利用自然人、法人或者其他组织作为广告代言人的”，即“行政处罚未满三年，不得利用其作为广告代言人”这一规定，是否溯及既往？

如果某明星被行政处罚认定代言虚假广告而适用“三年不得代言”的规定，但该明星此前已经与第三方签订了代言协议，该第三方广告主及其拍摄的广告内容均无违规之处，且代言广告已经开始投放。鉴于该广告主并非虚假广告的行政处罚对象，该明星是在发生虚假广告的事情之前被聘请的，投放的广告也早在虚假广告事件前就已制作完毕并已经投放市场。

那么，这种情况下，是否应当适用《广告法》第三十八条第三款的规定，值得商榷：

若溯及既往，该如何认其他广告主如何知道或者应当知道自己的代言人已经由于为别的企业代言了虚假广告被认定为“三年不得代言”呢？

也是从行政处罚决定作出之日开始计算吗？

如果华南某企业聘请了某代言人拍摄广告，一年后该代言人又在西北地区某地级市代言了一则仅仅在当地播放的虚假广告，后被该地级市市场监督管理局行政处罚，那么在华南地区的这家企业就很有可能并不知道这个行政处罚而继续播放此前已经制作好的代言广告，如果华南企业因此而被处罚，对该企业显失公平。

市场监督管理部门作出的行政处罚决定，依法可以申请行政复议和提起行政诉讼，理论上可能推翻认定代言虚假广告的原处罚决定。因此，如果以行政处罚决定作出之日即启动“三年不得代言”的认定程序并且溯及既往的话，一旦行政处罚决定被推翻，则会带来一系列的衍生伤害和经济损失。而且在《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十三第二款中就明确规定了“公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，市场监督管理部门应当在三个工作日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由”，说明行政处罚完成后存在被推翻的可能性。

假设此前已经制作好的代言广告因继续播放被适用《广告法》第五十八条第十一项而行政处罚，如果那个认定代言虚假广告的行政处罚被依法撤销或被确认无效，对于因第五十八条第十一项而被处罚的合规企业来说，造成的包括但不限于商誉损失、商业机会成本的丧失、重新制作广告的成本等各项损失是非常巨大和可能无法挽回的。

笔者相信：制定“三年不得代言”的条款目的是为了制约和处罚明星代言虚假广告，而不是扩大处罚到其他与代言人有合作的守法企业。

九球天后潘晓婷曾牵涉到是否构成代言虚假广告的纠纷，经法院二审判决认定，虽然系争广告构成虚假广告，但是潘晓婷并不构成代言虚假广告。这说明是否构成代言虚假广告还可以通过法院诉讼来依法认定，市场监督管理部门的行政处罚并非最终认定结果更非唯一终局结论，如果直接以行政处罚作出的日期开始就直接适用“三年不得代言”并溯及既往的话，恐有不妥。

综上，禁止和严厉打击虚假广告，以及杜绝明星艺人代言虚假广告，是民心所向，笔者认为相关法律条文如果能更进一步细化具备可操作性，则更有利于实现初衷和维护经济秩序。

甘国龙律师

上海众华律师事务所高级合伙人

执业领域：房地产、公司法

甘国龙律师从1995年在金马集团工作开始，在房地产界拥有超过20年的实务经验。

服务过的部分房地产法律项目如下：

上海中远两湾城项目的全程法律服务、上海顺峰酒店管理有限公司的“森晟世洋国际中心”项目的房屋交付的全程法律服务、上海同恒置业有限公司的“同济佳苑”项目的房屋交付的全程法律服务、上海吕福房地产开发经营有限公司股权转让、尚德电力控股有限公司的上海硅薄膜太阳电池研发及生产项目一期建设全程法律服务、连云港温哥华花园项目融资和银行委贷法律服务项目、受万科上海区域本部委托对无锡万科房地产有限公司开发的项目销售、招商和交付的法律风险进行检查的专项法律服务、为中华网软件全球控股公司在南京和成都的土地购买和投资合作提供全程法律服务、为苏州保利房地产开发有限公司提供法律服务。

姜晓晖律师

法学与经济学双学位

上海众华律师事务律师

姜晓晖律师先后在多家内外资企业、上市企业担任法务，熟悉公司的各类文书处理及诉讼纠纷等法律事务，尤其熟悉生物医药行业领域。